建設工程施工合同糾紛案件中，發、承包方（下文亦稱發包人或承包人）常以對方應當先履行義務為由來抗辯對方的訴請。如承包方以發包方應先按約支付進度款為由，暫停施工和主張停工損失；發包方以承包方質量不合格為由，拒絕履行支付工程款義務等。先履行抗辯權，不僅關系到施工合同義務的履行和違約責任的界定，甚至對合同的解除也會產生重大的影響。如承包方完成節點目標的時間已超過約定的工期，并達到了約定的發包方單方解除合同條件，但承包方以發包方未按時足額支付工程進度款，其享有先履行抗辯權為由，主張工期延誤責任在發包方，發包方行使單方解除權的條件未成就。為此，我們有必要對先履行抗辯權的法律規定、行使條件和相關裁判規則進行探討和梳理，以保障建設工程施工合同履行中權利的行使。
雙務合同履行中的抗辯權，是指在符合法定條件時，雙務合同中的當事人一方對抗對方當事人的履行請求權，暫時拒絕履行其債務的權利。《民法典》第五百二十五條至第五百二十八條沿用了原《合同法》的中雙務合同履行中的三大抗辯權，即同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權。
《民法典》第五百二十六條規定：“當事人互負債務，有先后履行順序，應當先履行債務一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行請求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行請求。”
先履行抗辯權，也有人將其稱為“后履行抗辯權”或“先違約抗辯權”，指的是在雙務合同中，約定有先后履行順序的，負有先履行債務的一方當事人未依照合同約定履行債務，后履行債務的一方當事人為保護自己的預期利益或為保證自己履行合同的條件而拒絕對方當事人請求履行的權利。在傳統民法上，其實并不存在先履行抗辯權的概念，故有觀點認為這是我國民法理論的一次創新。[1]
先履行抗辯權的成立需具備下列條件：
1.當事人因同一雙務合同互負債務
先履行抗辯權與同時履行抗辯權一樣，只存在于雙務合同中，單務合同不發生先履行抗辯權問題。在雙務合同中，當事人互負對待給付義務，當事人一方履行義務，是為了換取對方的履行。所以，在先履行一方不履行自己的債務時，后履行一方為保護自己的順行利益，就可以拒絕對方的履行要求。
2.當事人雙方的合同義務有先后履行順序
在雙務合同中，當事人雙方可以同時履行義務，也可以異時履行義務。在同時履行合同義務的情況下，如果一方沒有履行義務而要求對方履行，對方可以援用同時履行抗辯權。在異時履行合同中，當事人履行合同義務是有順序的。這種順序可以由雙方約定，也可以由法律規定或者按習慣確定。
3.雙方所負債務已屆清償期、先履行一方到期未履行債務或未適當履行債務。[2]
（一）發包人常主張的先履行抗辯權情形
1.在承包人未移交工程時
在建設工程合同中，移交工程和支付工程款分別為承包人和發包人的主合同義務，對于兩者的履行順序民法典未作明確規定，但如果按照住建部頒布的《建設工程施工合同示范文本》（GF—2017—0201）通用條款的約定，應當由承包人先移交工程、發包人后支付工程結算價款。因此，在承包人未先履行移交工程的主合同義務時，發包人據此就其工程價款支付請求權享有先履行抗辯權。
2.承包人移交了工程，但工程質量不合格時
因承包人原因導致工程質量不符合約定，可以修復的，發包人不能以此拒絕支付工程款，但享有要求承包人先進行修理、返工或者改建；若經修復后仍不合格的，發包人才有權拒付工程款。因此，在承包人質量不合格或不符合合同約定時，其有在先履行的義務，發包人享有先履行抗辯。
3.承包人未先提交竣工材料或者開具發票時
發包人常以承包人未提交竣工資料或未開具發票為由，主張其享有先履行抗辯權。
（二）承包人常主張的先履行抗辯權情形
1.發包方未按時支付進度款，承包方享有先履行抗辯。這是承包方在工期逾期時，常用以對抗發包方工期延誤索賠甚至解除合同時的抗辯理由。
2.發包人直接分包的前序施工質量存在問題，承包人享有暫停施工的先履行抗辯權。
3.根據有關建設行政法律法規，發包人需在項目過程中先履行一定的獲得行政許可義務，否則承包人有先履行抗辯權。工程實踐中，因發包人未履行在先的義務而導致承包人引用先履行抗辯的主要包括以下方面：（1）因未取得開工許可引起的；（2）因未提供設計圖紙或重大變更引起的；（3）因其他施工過程中行政許可不完備引起的停工，如環境影響評價、文物保護、擾民、建筑垃圾處理等引起的。
4.因發包人未能提供進場施工條件或未履行協助等其他合同義務引起的先履行抗辯。如因發包人未履行“三通一平”義務導致的停工、因發包人地質資料和有關現場資料文件不準確導致的停工，以及因發包人提供原材料、設備不合格導致停工等。
（一）關于發包方欠付工程款，承包方因此享有先履行抗辯權的裁判觀點
1.如果發包方未能按時足額支付雙方約定的工程進度款，其難以要求承包方及時開展相關施工活動
（2022）最高法民申144號
在雙方的主要合同義務關系上，發包方按時足額支付工程進度款是施工方按約開展施工活動的重要保證。如果發包方未能根據雙方約定支付工程進度款，其難以要求施工方及時開展相關施工活動。根據《中華人民共和國民法典》規定，當事人互負債務，有先后履行順序，先履行一方未履行的，后履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，后履行一方有權拒絕其相應的履行要求。本案中，案涉工程主體封頂后，立恒房產公司應當按照合同約定支付相應的工程進度款，但立恒房產公司并未按約定支付。在此情況下，南通三建公司有權拒絕履行繼續施工義務，其未及時開展施工活動不能被視為根本違約行為。
2.在有特別約定的情況下，即使存在遲延支付進度款，承包方不享有暫停施工的先履行抗辯權權利
最高人民法院(2016)最高法民再134號民事判決書
最高院認為，該合同還有關于“發包人不按約定付款，無論是否達成延期付款協議，承包人都不能停止施工，發包人承擔延期付款的銀行同期貸款利息”以及“在此期間若發包方工程資金未能到位時，承包方同意發包方延期付款，但延期付款不影響承包方繼續完成工程項目的施工，且承包方須保證工程按期竣工并投入使用”的特別約定，說明在職業學院未能依約支付工程進度款這一特定情況下二建公司不得停止施工，應由職業學院承擔利息損失。
（2021）最高法民申5098號
根據施工合同專用合同條款16.2.3約定，承包人不得以任何理由停工、怠工、取鬧，否則視為違約，經發包人書面催告后，承包人仍未改正的，發包人有權解除合同。中建二局以其停工系正當行使先履行抗辯權為由主張天安金谷公司不享有單方解除合同的權利，與上述約定不符。
